Первинне кваліфікаційне оцінювання суддів як складова судової реформи в Україні

Суддя Київського апеляційного адміністративного суду

Желтобрюх Ірина Анатоліївна

Перш за все, хочу акцентувати увагу на тому, що слід відрізняти поняття «кваліфікаційного оцінювання суддів» та «первинного кваліфікаційного оцінювання суддів» (далі – ПКО).

Якщо перше стосується суддів, що переходять на роботу до вищої судової інстанції, тих, що мають дисциплінарні стягнення або тих, що претендують на безстрокове призначення, - то друге обов’язкове для усіх без виключення суддів України.

Взагалі, в Україні є поширеною думка, що кваліфоцінювання – це є звичайна практика багатьох європейських країн.

Однак таке твердження є доволі дискусійним з огляду на українські реалії. Акція, за якою усі без винятку судді, незалежно від наявності об’єктивних підстав (переведення до іншого суду, підвищення рангу, кваліфікації), повинні пройти ПКО, що містить у собі елементи інквізиційної перевірки, з наслідками у вигляді відсторонення/припинення повноважень судді поза дисциплінарною процедурою, - безпрецедентна у світі. Вона, з огляду на її характер, наслідки та одноразове застосування, - дає всі підстави розцінювати її як чергову хвилю люстрації.

То як сталося, що в Україні цей правовий механізм отримав конституційне закріплення?

Після завершення процедури люстраційної перевірки суддів, запровадженої законами «Про очищення влади» та «Про відновлення довіри до судової влади», принаймні, після того, як стало зрозуміло, що люстрація не призведе до тотального оновлення суддівського корпусу,

12 лютого 2015 року Верховна Рада України прийняла Закон України № 192-УІІІ «Про забезпечення права на справедливий суд», який набрав чинності з 28 березня 2015 року.

Вказаний закон поклав на Вищу кваліфікаційну комісію суддів України (далі - ВККСУ) обов’язок забезпечити проведення Первинного кваліфікаційного оцінювання суддів з метою прийняття рішень щодо можливості здійснення ними правосуддя.

Навіть Венеціанська комісія та Генеральний директорат з прав людини та верховенства права Ради Європи, врахувавши заявлену українською владою позицію щодо необхідності вибору між звільненням всіх суддів і наданням їм права повторно подавати свої кандидатури на Конкурс або їх Оцінку, висловили думку, що може бути необхідним і виправданим прийняття виняткових заходів для викорінення корупції і некомпетентності в судовій владі, але звільнення всіх суддів, за висновками ВК, не стане адекватним рішенням проблем, визначених владою. При цьому Венеціанська комісія і Директорат наголосили, що навіть кваліфікаційне оцінювання, передбачене в пункті 6 Перехідних положень, має розглядатися як повністю виняткове і проводитися за умови дотримання надзвичайно суворих гарантій для захисту суддів, що відповідають своїм посадам, і це питання має розглядатися на підставі додаткової і суттєвої норми права і вимагає конституційної основи.

Саме так ми отримали конституційне закріплення цього правового механізму. Нині сама процедура підтвердження відповідності займаній посаді та її наслідки у вигляді звільнення у разі виявлення за результатами такого оцінювання невідповідності судді займаній посаді за критеріями компетентності, професійної етики або доброчесності, чи внаслідок відмови судді від оцінювання закріплені Основним законом України. Зміни були  опубліковані 29.06.2016 та набирають чинності через три місяці після цього, а значить, цей правовий механізм буде обов’язковим для усіх діючих суддів на весь час дії конституційних змін.

Насправді, система фільтрів для очищення судової системи зсередини повинна існувати і бути ефективною, в зв'язку з чим кваліфікаційне оцінювання, перевірка психологічної та морально-етичної здатності здійснювати правосуддя, а також аналіз доходів і витрат судді і його сім'ї доволі виправдані.

Але чи закладені в ній принципи в цілому є об'єктивними? Чи критерій професіоналізму дійсно основний? І чи убезпечені судді від сваволі державного органу влади, та чи мають ті надзвичайно суворі гарантії, на яких наполягала ВК?

Загалом, поставлені законодавцем перед виконавцями цього заходу задачі надзвичайно важливі та амбітні: в межах однієї процедури виявити та виокремити від інших суддів осіб, що не здатні або не мають права здійснювати правосуддя внаслідок різних причин, та застосувати до останніх передбачені законом наслідки.

Процедура самого кваліфікаційного оцінювання суддів врегламентована Порядком та Методологією кваліфікаційного оцінювання судді, розробленим, як зазначено у преамбулі цього документа, відповідно до Закону України «Про судоустрій і статус суддів», Закону України «Про забезпечення права на справедливий суд», Європейської хартії про закон щодо статусу суддів та з урахуванням Рекомендації СМ/Яес (2010) 12 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам щодо суддів: незалежність, ефективність та обов'язки, ухваленої Комітетом Міністрів Ради Європи 17 листопада 2010 року, Київських рекомендацій ОБСЄ щодо незалежності судочинства у Східній Європі, на Південному Кавказі та у Середній Азії «Адміністрування судівництва, добір та відповідальність суддів», Висновку N 17 (2014) щодо оцінювання діяльності суддів, якості правосуддя і поваги до незалежності судової влади Консультативної ради європейських суддів, Спільного висновку Венеціанської комісії й Директорату з прав людини Генерального директорату з прав людини та верховенства права Ради Європи щодо Закону України «Про судоустрій і статус суддів».

Отже, ми, колеги-юристи, маємо право перевіряти його положення та безпосередньо оцінювати рішення та дії Комісії на предмет їх відповідності міжнародним стандартам, закріпленим у вказаному переліку документів.

Вказана процедура стартувала в Україні 17 лютого 2016 року. Станом на 09 червня 2016 року з 481 судді успішно її пройшли 298 осіб. У кваліфоцінюванні 69 суддів Комісією було оголошено перерву для з’ясування обставин, виявлених під час вивчення досьє, та для проведення додаткової перевірки.

При цьому визначена законом (п.п. 6-7 Прикінцевих і перехідних положень Закону) черговість оцінювання суддів ВККСУ порушена. Так, не завершивши етапу оцінювання усіх суддів-п'ятирічок, які подали заяви про їх безстрокове обрання, Комісія рішенням від 23.03.2016р. призначила кваліфоцінювання суддів апеляційних судів усіх спеціалізацій в межах міста Києва та Київської області. Рішення не містить посилання на підстави зміни встановленої законом черговості чи будь-якої додаткової мотивації приводу визначення саме такого кола осіб, що підлягатимуть ПКО (посилання на алфавітний, хронологічний порядок, спеціалізацію, тощо). На моє запитання з цього приводу Роман Савчук, Директор департаменту з питань професійної кваліфікації суддів та кандидатів на посаду судді секретаріату ВККСУ, пояснив такий вибір спрощенням логістики. Але це питання не віднесене законодавцем на розсуд цього органу державної влади, тому таке рішення є, на мій погляд, порушенням конституційного принципу, за яким органи державної влади повинні діяти лише у визначений законом спосіб, і ніяк інакше.

Відповідно до законодавчих положень (ч.ч.1 та 2 ст.85 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»), та прийнятого на їх виконання Порядку, перевірка судді складається безпосередньо з іспиту, а також дослідження суддівського досьє та співбесіди, в ході якої перевіряється «добропорядність», тобто встановлюється відсутність «корупційних ризиків», для чого з’ясовується майновий стан самого судді та членів його сім'ї, встановлюється відповідність відомостей про їх статки задекларованим, та перевіряється законність джерел їх походження. Крім того, Комісією оцінюється «соціальна компетентність», складовими якої є стресостійкість, комунікативність, та виваженість. Самі ці поняття містять елементи правової невизначеності, тобто є оціночними. В умовах недосконалого правового регулювання, відсутності законодавчо визначеного переліку об’єктивних та суб’єктивних критеріїв їх наявності чи відсутності, - така процедура не убезпечена від ризиків суб’єктивного підходу.

Конфіденційність.

Перед оцінкою ходу самої процедури, відзначу, що відповідно вимог Висновку КРЄС «Щодо оцінювання діяльності суддів, якості правосуддя і поваги до незалежності сувої влади» №17/ 2014 року – цитую – «…процес індивідуального оцінювання у цілях кар'єрного росту або заохочення не повинен враховувати громадську думку щодо судді. Вона не завжди може бути результатом повної чи повністю зрозумілої інформації; подібна думка може навіть бути заснована на нерозумінні роботи суддів в цілому. Процес і результати окремого оцінювання повинні в принципі залишатися конфіденційними і не повинні оприлюднюватися. Якщо це зробити, судова незалежність майже напевно буде поставлена під загрозу через те, що публікація може дискредитувати суддю в очах громадськості і, можливо, зробити його вразливим перед спробами вплинути на нього. Крім того, оприлюднення може означати, що суддя піддаватиметься нападам у словесній чи іншій формі…». 

В українських реаліях обидва етапи ПКО повністю відеотранслюються для ЗМІ і громадськості в режимі реального часу. Розуміючи ступінь зацікавленості громадськості у самому процесі ПКО суддів, допускаю розумну міру відкритості й прозорості процедур.

Так, коли зазвичай члени комісії ставлять питання на кшталт: «Надайте відповідь пенсіонерові з Н-ська, що таке Верховенство права у Вашому розумінні?»; «Скільки коштує Ваш годинник?»; «А чи не брали Ви хабарів», тощо, - після влучної відповіді можна оцінити гумор членів комісії.

Але у разі, коли від судді вимагається публічне розкриття детальної інформації щодо вартості, обставин придбання та джерел фінансування майна тих членів родини судді, які не є публічними особами, з якими суддя разом постійно не проживає, не пов’язаний спільним побутом, і не має взаємних прав і обов’язків, - отже, які не є членами сім'ї судді ні в розумінні Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», ні Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо особливостей подання службовими особами декларацій про майно, доходи, витрати і зобов’язання фінансового характеру у 2016 році», які регулюють питання щодо визначення кола осіб, відомості щодо яких повинні зазначати судді у своїх деклараціях, - у цьому випадку публічність є не просто зайвою, а протиправною та фізично небезпечною. Право одного закінчується там, де починається право іншого. До того ж, з відомих мені особисто випадків, НАБУ відносить до членів сім»ї судді осіб, що взагалі не пов’язані з ним жодними родинними стосунками: наприклад, братового тестя, племінницю дружини, колишню тещу, і т і. Суддя часто не лише не повинен, а взагалі, не має права бути обізнаним щодо запитуваних обставин.

Крім цього аспекту, пряме відеотранслювання для необмеженого кола осіб  усіх стадій процесу оцінювання часто стає причиною розкриття не у встановлений законом спосіб нотаріальної та адвокатської таємниць, - охоронюваних чинним законодавством України правових інститутів.

Повноваження органів контролю.

З метою встановлення наявності чи відсутності «корупційних ризиків» Комісія отримує відомості від НАБУ, СБУ, ГПУ, якими доповнює суддівське досьє. Крім того, ВККСУ надсилаються запити до ДФС, Мінюсту, ДФІ, МВС, РСУ. Водночас, подібні дії не передбачені чинним законодавством, а перелічені органи у своїй переважній більшості не є органами, що уповноважені за законом формувати суддівське досьє. Про це багато писали, тому більш детально не зупинятимусь.

ВККСУ, на моє переконання, також не є тим органом, до компетенції якого входить оцінка відповідності реальних статків судді задекларованим та перевірка законності джерел походження коштів судді чи члена його сім’ї. Та й чи можливо таке в принципі у межах здійснення процедури саме кваліфікаційного оцінювання.

Етапи складання суддею іспиту - анонімне письмове тестування та виконання практичного завдання. Під «тестуванням» розуміється  письмове викладення суддею положень усталених правових позицій Верховного Суду та практики ЄСПЛ. А «практичне завдання» полягає в обговоренні змодельованої членами колегії чи кваліфікаційної палати комісії практичної ситуації. Тестування під час проведення ПКО проводиться у формі письмового викладення суддею запропонованих Кваліфікаційною палатою або Колегією положень усталених правових позицій ВСУ та практики ЕСПЛ. Виконання практичного завдання під час проведення ПКО здійснюється суддями шляхом обговорення на засіданні змодельованої членами Колегії чи Кваліфікаційної палати практичної ситуації, у тому числі з процесуальних питань, з урахуванням інстанції та спеціалізації суддів і суду, в якому працює суддя.

Однак, незважаючи на унормовані межі кваліфікаційного оцінювання, члени комісії не обмежувалися фабулою справи і раз у раз перетворювали обговорення практичної ситуації на усний іспит з різних галузей права, виходячи за межі практичного завдання. Екзаменування суддів продовжувалося і під час співбесіди, до чого деякі судді виявилися не готовими. Переліки питань, які ставилися суддям нашого суду, я можу надати, ці питання дедалі частіше не стосувалися ані теми тестування, ані проблематики практичного завдання. Більше того, за результатами такого «іспиту під час співбесіди» суддям навіть знижували раніше виставлені й офіційно оголошені оцінки (!).

Важливим є також те, що єдині критерії, що визначають рівень якості вирішення суддею кожного тестового завдання, закріплені у п.п. 8.31.1 та 8.31.2 Положення, та зміст яких визначений наступним чином: «викладено обґрунтовано» чи «тест необґрунтований». Але ми - юристи, і розуміємо, що від стислого викладу змісту правової позиції у, скажімо, «ЗіБ», чи то в «ЮП», до мотивації, до якої вдаються судді ВСУ та ЕСПЛ під час обґрунтування своїх рішень, - прірва. І де та межа, з якої починається належне обґрунтування усталеної правової позиції, - нормативно не врегульовано. Оцінка цього критерію повністю віддана на розсуд Комісії. Звідси й повністю протилежні результати оцінювання одних і тих самих робіт різними членами Комісії.

Процедура ідентифікації робіт для визначення результатів іспиту під час первинного кваліфікаційного оцінювання суддів є цілком таємною. Разом з тим, втрачається можливість і самому судді дізнатися деталі оцінювання його роботи. Лише про загальний результат судді дізнаються лише під час співбесіди. Тобто порушується принцип «прозорості» самого оцінювання. При цьому, жодної можливості ознайомитись із мотивами чи критеріями такої оцінки, як і з допущеними, на думку членів Комісії, помилками судді, нормативно не передбачено.

Що стосується співбесіди, то окрім вищенаведеного, хочеться зупинитися ще на кількох суттєвих вадах ПКО. Так, наприклад, загальновідомо, що в Україні діє автоматизована система розподілу справ суддям. Простіше кажучи, скільки суддя справ отримав - стільки й розглянув. Більше йому їх ніде взяти. Водночас кількість розглянутих справ (а не нерозглянутих залишків) є одним з офіційно визнаних критеріїв визначення якості й ефективності роботи судді, і менший за середній по суду показник ставиться у провину судді.

Не омину увагою й таке питання. При тому, що загальний місячний строк (є ще скорочений для певної категорії справ) розгляду усіх справ адміністративної юрисдикції (незалежно від їх складності, обсягу позовних вимог та матеріалів), за визнанням міжнародних експертів, недостатній для належного її вирішення (проведення повного інквізиційного процесу), - чим суддя фактично поставлений перед вибором розглянути справу або якісно, або вчасно, - дотримання строків розгляду справ теж є одним із критеріїв оцінки якості роботи судді.

Реалії України полягають ще й у тому, що органи, які наділені повноваженнями здійснювати дисциплінарне провадження щодо суддів (ВККСУ та ВРЮ), сприймаються у правосвідомості громадян як додаткова судова інстанція, - що стало причиною надмірного завантаження цих органів, по суті, касаційними скаргами. Але кількість таких скарг (їх обґрунтованість окремо не перевіряється за браком часу), як свідчать письмові висновки членів Комісії й відповідно до нормативного регулювання, - теж є критерієм оцінки якості роботи судді.

Крім того, Венеціанською комісією неодноразово наголошувалося, що не можна карати суддю, через якого держава «програла» в ЄСПЛ, без фактичного встановлення вини національним судом по справі проти цього судді. Однак сама по собі участь суддів у розгляді справ, рішення по яких в подальшому  були відхилені ЄСПЛ, - є одним із критеріїв, що офіційно впливає на результати ПКО. 

Щодо суддів, в оцінюванні яких Комісія ухвалила перерву без визначення її тривалості та без викладу мотивів та підстав її оголошення, - означене ставить цих суддів в умови правової невизначеності, яка вже триває кілька місяців, і скільки ще триватиме, - невідомо.

Поспіх, з яким проводиться ця процедура (адже за короткий проміжок часу членам Комісії слід здійснити значний обсяг роботи), стає наслідком затримки у виготовленні та видачі суддям (з метою своєчасного звернення до суду для їх оскарження) мотивованих Висновків за результатами ПКО.

Щодо оскарження окремо слід зауважити, що у прийнятих змінах до Конституції України рішенням ВККС щодо професійної кар'єри судді законодавці пропонують надати статус остаточних, адже прийняті комісією рішення підлягають судовому оскарженню лише в частині дотримання процедур, а не по суті його висновків, що в ньому викладені.

Водночас, як неодноразово заявляла КРЄС, «…усі процедури індивідуального оцінювання повинні дозволяти суддям висловлювати свою думку щодо власної діяльності та її оцінки. Будь-яка процедура повинна також давати їм можливість оскаржити оцінку до незалежного органу або суду. Тому суддя, який проходить оцінювання, повинен мати можливість зробити свій внесок у процес оцінювання корисним, наприклад, надаючи коментарі щодо попереднього проекту або виступаючи в процесі оцінювання. Крім того, суддя, який проходить оцінювання, повинен мати ефективне право на оскарження негативного результату оцінювання, зокрема, коли воно впливає на "цивільні права" судді, за змістом статті 6 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Чим серйозніші наслідки оцінювання може мати для судді, тим важливішими є такі права ефективного перегляду (п.41 Висновку № 17).

Наведене дає підстави до висновку, що нині ПКО не є заходом, правове регулювання та практичне втілення у життя якого убезпечує суддів, що відповідають займаним посадам, від зловживань та суб’єктивного підходу тією мірою, якої вимагали від України Венеціанська Комісія та Директорат.

Що ж стосується останніх змін до законодавства загалом, - з їх аналізу вбачається, що тих, кого не було звільнено в ході попередніх процедур, очікуватиме надалі процедура Конкурсу у межах передбаченої інстанційної, спеціалізаційної та територіальної реорганізації системи судів України, що, з усією впевненістю, можна вважати черговою хвилею люстрації.

Особливо з урахуванням того, що офіційна Стратерія «2020» визначає завданням уряду на цей період – оновлення судового корпусу на 75%.

І все це в той час, як усі розвинуті демократичні країни свято дотримуються принципу незмінності суддів як гарантії їх незалежності, перш за все, від політичного впливу.