Принцип свободи договору при укладанні угод на первинному ринку нерухомості

Помічник судді Шостого апеляційного адміністративного суду,

кандидат юридичних наук

Молчанова Марина Євгенівна

У статті встановлено нормативно-правову базу, якою регулюються основні засади дії та застосування принципу свободи договору, зокрема визначено акти міжнародного права та законодавства України в цій галузі. Проаналізовано доктринальні підходи до питання щодо дії принципу свободи договору. З’ясовано, що в класичному вигляді для реалізації принципу свободи договору обидві його сторони повинні мати реальну практичну можливість обрати тип та вид угоди, спільно з’ясувати усі її істотні умови, запропонувати контрагенту певні зміни та за погодженням внести такі до положень договору.

Досліджено проблематику нормативно-правового врегулювання меж застосування принципу свободи договору у сфері нерухомості, зокрема при укладанні угод на первинному ринку. Встановлено актуальний стан договірної діяльності у відповідній галузі та виявлено, що тривалий час такий принцип повною мірою de facto діяв лише для забудовників та надавав їм можливість виробляти та застосовувати велику кількість схем залучення інвестицій шляхом укладання непоіменованих договорів, що містили в собі елементи одразу двох, а подеколи й трьох чи навіть більшої кількості видів договорів з різними умовами.

Разом з тим зазначено, що 15 серпня 2022 року Верховна Рада України ухвалила Закон України № 2518-IX «Про гарантування речових прав на об’єкти нерухомого майна, які будуть споруджені в майбутньому», яким запроваджено певну реформацію дії принципу свободи договору на первинному ринку нерухомості, що характеризується регламентацією чітких імперативних меж його застосування у відповідних правовідносинах.

Проаналізовано відповідні положення наведеного законодавчого акта, зокрема у контексті сталої законодавчої бази, та зроблено висновок щодо актуальності та доцільності запровадження законодавцем відповідного більш жорсткого нормативно-правового регулювання у сфері нерухомості.

Ключові слова: принцип свободи договору, інвестування в нерухомість, договір на ринку нерухомості.

Постановка проблеми. Свобода договору є основоположним принципом договірного права, який визнається та гарантується актами національного законодавства країн з ринковою економікою, серед яких Україна та держави-члени Європейського Союзу, а також актами міжнародного законодавства, зокрема Принципами, Дефініціями і Модельними Правилами Європейського приватного права, Принципами європейського договірного права та Принципами міжнародних комерційних договорів.

Водночас питання щодо застосування означеного принципу при укладанні угод на первинному ринку нерухомості, зокрема в аспекті чинного законодавчого регулювання відповідних правовідносин, залишається недостатньо дослідженою.

Разом з тим актуальність вказаної проблематики обумовлена тим, що забудовники при укладанні договорів на первинному ринку нерухомості застосовують велику кількість схем реалізації майнових прав шляхом укладання різних непоіменованих договорів з визначенням вигідних для себе умов, базуючись при цьому саме на принципі свободи договору, і тим самим порушують права та інтереси інвесторів, які опиняються в стані правової невизначеності за відсутності дієвих засобів захисту.

У контексті зазначено хочемо додати, що у зв’язку з повномасштабним  військовим вторгненням російської федерації на територію України велика кількість об’єктів нерухомості зазнала руйнувань, а тому, на наше переконання, після Перемоги України первинний ринок нерухомості буде розвиватися надзвичайно потужно, що також переконує в актуальності теми цього дослідження.

Аналіз останніх досліджень і публікацій. Дослідженню проблематики принципу свободи договору присвячено чимало доктринальних досліджень, серед яких наукові здобутки А. В. Луць, О. А. Беляневич, В. О. Горєва, Т. В. Боднар, В. В. Шевченко, М. В. Менджул, Р. Ю. Ханик-Посполітак та інших.

Метою статті є висвітлення проблемних питань щодо дії принципу свободи договору при укладанні угод на первинному ринку нерухомості, визначення актуальних законодавчих меж дії цього принципу, дослідження питання щодо обґрунтованості та виваженості останніх законодавчих ініціатив у цій галузі в аспекті застосування свободи договору і необхідності їх впровадження для захисту прав та інтересів інвесторів.

Виклад основного матеріалу. Для з’ясування особливостей дії свободи договору безпосередньо у сфері нерухомості вважаємо за необхідне визначитися з основними засадами цього принципу та межами його застосування.

На переконання деяких науковців закріплений в рамках цивільного законодавства України принцип свободи договору дублює конституційний принцип, відповідно до якого правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законом [1, с. 445].

Так, принцип свободи договору прямо передбачений пунктом 3 частини першої статті 3 Цивільного кодексу України (далі – ЦК України), а його зміст викладено у статтях 6 та 627 цього ж Кодексу.

Дослідження вказаних законодавчих приписів надає підстави виокремити основні ознаки (прояви) вказаного принципу, які умовно можна поділити на три групи: 1) свобода в укладенні договору; 2) свобода у виборі контрагента; 3) свобода у визначенні умов договору.

Нормами господарського законодавства принцип свободи договору прямо не передбачений.

Водночас статтею 6 Господарського кодексу України (далі – ГК України) регламентовано загальні принципи господарювання в Україні, а саме: забезпечення економічної багатоманітності та рівний захист державою усіх суб'єктів господарювання; свобода підприємницької діяльності у межах, визначених законом; вільний рух капіталів, товарів та послуг на території України; обмеження державного регулювання економічних процесів у зв'язку з необхідністю забезпечення соціальної спрямованості економіки, добросовісної конкуренції у підприємництві, екологічного захисту населення, захисту прав споживачів та безпеки суспільства і держави; захист національного товаровиробника; заборона незаконного втручання органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб у господарські відносини.

Системний аналіз цих та інших законодавчих норм надає підстави стверджувати, що у класичному вигляді для реалізації принципу свободи договору обидві його сторони повинні мати реальну практичну можливість обрати тип та вид угоди, спільно з’ясувати усі її істотні умови, запропонувати контрагенту певні зміни та за погодженням внести такі до положень договору.

Тобто сторони можуть вказати в договорі все, що не суперечить закону, керуючись при цьому виключно власним волевиявленням, яке має бути вільним від зовнішніх впливів.

Водночас частиною третьою статті 6 Цивільного кодексу України передбачено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Аналізуючи норми ЦК України та ГК України, погоджуємося з позицією В.С. Щербини, який зазначив, що ГК України, на відміну від ЦК України, надає перевагу в регулюванні договірних правовідносин закону, а не договору [2, с. 91].

Разом з тим В.С. Щербина також наполягає на недоцільності перенесення принципу свободи договору, що притаманний певним цивільним правовідносинам, на відносини за участю суб’єктів господарювання [2, с. 91]. 

О.А. Беляневич зазначає, що принцип свободи договору, сформульований в Цивільному кодексі України, «працює» й у сфері господарських договірних відносин тоді, коли для окремих видів договорів законодавцем не встановлений спеціальний правовий режим [3, с. 68].

Отже, дія принципу свободи договору не є абсолютною та визначається специфікою відповідних договірних правовідносин і правовими нормами, якими вони регулюються.

У контексті означених меж дії принципу свободи договору, аналізуючи специфіку договірних відносин у сфері нерухомості, зазначимо, що досить тривалий час такий принцип надавав можливість забудовникам виробляти та застосовувати велику кількість схем залучення інвестицій шляхом укладання непоіменованих договорів, що містили в собі елементи одразу двох, а подеколи й трьох чи навіть більшої кількості видів договорів з різними умовами.

При цьому на первинному ринку нерухомості досліджуваний принцип повною мірою de facto діяв лише для забудовників, оскільки умови договорів визначалися саме ними і інвестори не мали практичної можливості та «права голосу» на внесення будь-яких змін до договору, який пропонувався до підписання для придбання майнових прав на об’єкти нерухомості, що мали бути зведені в майбутньому. Тобто інвестор за таких обставин міг лише обирати, вступати у договірні правовідносини з відповідним суб’єктом господарювання (забудовником) на запропонованих ним умовах чи ні.

Окреслена штучно створена нерівність сторін щодо практичної реалізації наданих їм правомочностей, які охоплюються принципом свободи договору, при намірі вступити у договірні правовідносини з приводу інвестування коштів у придбання майнових прав на об’єкт нерухомості, що буде зведений у майбутньому, та монополізація забудовниками цього кластеру призводили до мінімізації гарантій прав інвесторів та ускладнення їх захисту в разі невиконання забудовником взятих на себе зобов’язань. Доречно звернути увагу на те, що договори більшості суб’єктів господарювання на ринку нерухомості або взагалі не передбачають строків закінчення будівництва відповідного об’єкту та його введення в експлуатацію, або містять «розмиті» положення щодо визначення таких строків і не встановлюють відповідальності забудовника в разі їх порушення. 

Тобто в цьому випадку, як доречно зазначила П. Бітюк при дослідженні питання щодо співвідношення добросовісності та свободи договору, мало місце зловживання економічно сильнішою стороною (у рамках досліджуваних вище правовідносин – замовником), наявною в неї ринковою владою та нав’язування економічно слабкішій стороні (у цьому випадку – інвестору) невигідних для неї умов договору. На переконання П. Бітюк, сфері господарювання невід’ємно притаманна економічна нерівність її учасників [4, с. 67].

15 серпня 2022 року Верховна Рада України ухвалила Закон України № 2518-IX «Про гарантування речових прав на об’єкти нерухомого майна, які будуть споруджені в майбутньому» (далі – Закон № 2518-IХ), який набув чинності 10 жовтня 2022 року.

Зазначеним законодавчим актом, зокрема статтею 6, імперативно визначено види договорів, які підлягають укладенню замовником будівництва, девелопером будівництва, управителем фонду фінансування будівництва із фізичними та юридичними особами при реалізації відповідних майнових прав на об’єкт нерухомості, який будується.

Так, у статті 6 Закону № 2518-IX передбачено, що пряме чи опосередковане залучення (інвестування, фінансування) замовником будівництва, девелопером будівництва, управителем фонду фінансування будівництва коштів від фізичних та юридичних осіб, у тому числі в управління, для спорудження об’єкта нерухомого майна з подальшим набуттям такими особами права власності на відповідні об’єкти нерухомого майна може здійснюватися виключно в такий спосіб:

1) шляхом укладення договорів купівлі-продажу неподільних об’єктів незавершеного будівництва/майбутніх об’єктів нерухомості (частки неподільного об’єкта незавершеного будівництва): із замовником будівництва, який є юридичною особою або фізичною особою - підприємцем; девелопером будівництва, який є юридичною особою;

2) шляхом укладення договорів про участь в фонді фінансування будівництва управителем фонду фінансування будівництва через фонди фінансування будівництва відповідно до цього Закону з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю»;

3) шляхом емісії цільових корпоративних облігацій, погашення яких здійснюється шляхом передачі об’єкта (частини об’єкта) житлового будівництва відповідно до Закону України «Про ринки капіталу та організовані товарні ринки» з умовою передачі об’єкта (частини об’єкта) житлового будівництва відповідно до укладеного нотаріального договору між замовником будівництва та власником таких облігацій про резервування (бронювання) об’єкта (частини об’єкта) житлового будівництва. До такого договору застосовуються вимоги щодо договору купівлі-продажу неподільного об’єкта незавершеного будівництва/майбутнього об’єкта нерухомості (перший продаж), крім пункту 19 частини другої статті 13 цього Закону.

Крім того вказаним Законом № 2518-IX також регламентовано певні імперативні умови, включаючи істотні умови, деяких договорів, що укладаються на первинному ринку нерухомості. До прикладу, статтею 13 Закону визначено умови договору купівлі-продажу неподільного об’єкта незавершеного будівництва/майбутнього об’єкта нерухомості.

Оцінюючи закладений вказаним Законом механізм регулювання правовідносин у сфері нерухомості в контексті принципу свободи договору, варто зазначити, що фактично відповідними законодавчими положеннями впроваджено межі дії такого принципу.

Водночас такі межі застосовуються до обох сторін договірних правовідносин, мінімізують ризик порушення прав інвесторів та в контексті з іншими положеннями цього ж Закону № 2518-IX, зокрема щодо гарантійної частки будівництва, покликані забезпечити реальне виконання забудовником, девелопером, управителем фонду фінансування будівництва взятих на себе зобов’язань та можливість фактичного отримання покупцем об’єкта нерухомості, в який ним були інвестовані кошти.  

Укладання договорів на первинному ринку нерухомості із застосування приписів Закону № 2518-IX, на наше переконання, відповідає вимогам абзацу другого частини третьої статті 6 ЦК України, відповідно до якого сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Водночас варто звернути уваги, що згідно з преамбулою вказаного вище Закону, він визначає особливості цивільного обороту об’єктів незавершеного будівництва і майбутніх об’єктів нерухомості та спрямований на гарантування речових прав на такі об’єкти.

Втім, аналізуючи норми статей 1-4 ГК України, вважаємо, що закладена Законом № 2518-IX нормативна модель регулювання договірних правовідносин у сфері нерухомості є господарсько-правовою, зокрема в частині прояву принципу свободи договору, що як відзначалося вище, у таких правовідносинах застосовується із застосуванням ряду імперативних законодавчих обмежень. 

Разом з тим зауважимо, що законодавчі обмеження стосовно договірних правовідносин на первинному ринку нерухомості поширюються виключно на відчуження майнових прав на об’єкти, будівництво яких провадиться за рахунок залучених інвестицій, звичайно ж у відповідному пропорційному співвідношенні із гарантійною часткою, передбаченою статтею 9 Закону № 2518-IX.

Водночас, згідно з частиною другою статті 6 вказаного Закону, такі обмеження не поширюються на випадки фінансування об’єктів, що споруджуються виключно за рахунок власних, кредитних або позикових коштів замовника та/або девелопера будівництва.

Отже, у разі будівництва об’єктів виключно за рахунок коштів замовника/девелопера, а не інвесторів, дія принципу свободи договору є значно ширшою і в такому випадку сторони вільні у виборі виду договору, за яким ними набуваються відповідні майнові права, та у визначенні його умов.

Втім така модель будівництва об’єктів нерухомості є непопулярною через низьку економічну привабливість та необхідність «заморожування» забудовником фінансових ресурсів на весь період будівництва, що відповідно виключає їх з обігу як активи та як потенційне джерело отримання прибутку в інших сферах і напрямках, а також збільшує ризики безпосередньо для забудовника.

Підводячи підсумки, зазначимо із набуттям чинності Закону № 2518-IX «Про гарантування речових прав на об’єкти нерухомого майна, які будуть споруджені в майбутньому» можна констатувати реформацію дії принципу свободи договору на первинному ринку нерухомості, яка характеризується регламентацією чітких імперативних меж його застосування у відповідних правовідносинах.

Водночас, враховуючи вищевикладене, вважаємо, що запровадження законодавцем відповідного більш жорсткого нормативно-правового регулювання є виправданим та актуальним, з огляду на сучасні виклики у галузі нерухомості і нагальну потребу захистити права та інтереси інвесторів, гарантувати їх дотримання та створити дієвий механізм запобігання відповідним порушенням. У свою чергу, створення безпечного та сприятливого інвестиційного клімату є запорукою успіху розвитку відповідної галузі.

Список використаної літератури

1. Шевченко В. В. Сутність принципу свободи договору та його значення у земельному праві України / В. В. Шевченко // Вчені записки Таврійського національного університету імені В. І. Вернадського. – 2013. - № 2-1 (Ч. 1). – С. 445-451.
2. Щербина В. С. До питання щодо принципів господарського права / В. С. Щербина // Вісник Південного регіонального центру Національної академії правових наук України. – 2014. – № 1. – С. 85-92.
3. Беляневич О. А. Принцип свободи договору за Цивільним та Господарським кодексами України / О. А. Беляневич // Вісник Київського національного університету імені Тараса Шевченка. Юридична наука. – 2004. – № 60-62. – С. 64-68.
4. Бітюк П. До питання про співвідношення добросовісності та свободи договору / П. Бітюк // Підприємництво, господарство і право. – 2017. – № 8. – С. 65-70.