Питання відмежування аукціонних торгів від суміжних організаційно-правових форм торгівельної діяльності

Помічник судді Київського апеляційного адміністративного суду

Молчанова Марина Євгенівна

У статті визначено особливості співвідношення аукціонних торгів із суміжними організаційно-правовими формами торгівельної діяльності. Проведено ретельний аналіз чинного законодавства України з цього питання та наведено доктринальні підходи до вирішення проблеми співіснування таких суміжних понять, як торги, аукціон, конкурс, тендер. За результатами дослідження запропоновано критерії для відмежування названих правових категорій та їх авторські визначення.

Ключеві слова: Аукціон, торги, конкурс, тендер, організаційно-правові форми торгівельної діяльності.

В статье названы особенности соотношения аукционных торгов со смежными организационно-правовыми формами торговой деятельности. Проведен основательный анализ действующего законодательства Украины в данной отрасли и приведены доктринальные подходы к решению проблемы сосуществования таких смежных понятий, как торги, аукцион, конкурс, тендер. По результатам исследования предложены критерии для разграничения названных правовых категорий и их авторские определения.

Ключевые слова: Аукцион, торги, конкурс, тендер, организационно-правовые формы торговой деятельности.

In article features of a ratio of the auction with adjacent organizational and legal forms of trade activity are called. The thorough analysis of the current legislation of Ukraine in this branch is carried out and doctrinal approaches are given to a solution of the problem of coexistence of such adjacent concepts, as the auction, auction, competition, the tender. By results of research criteria for differentiation of the called legal categories and their author's definitions are offered.

Key words: Auction, competition, tender, organizational and legal forms of trade activity.

Постановка проблеми. Аукціонна форма купівлі-продажу товарів використовується у багатьох сферах торгівельної діяльності України та регулюється численними національними законами і підзаконними нормативно-правовими актами, але жоден з них не містить загального визначення правової категорії «аукціон». Це призводить до ототожнення такої форми купівлі-продажу товарів з торгами, конкурсом і тендером. Чітке визначення характеру співвідношення вищеозначених конструкцій є корисним з теоретичної точки зору та необхідним для вирішення практичних проблем, які пов’язані із застосуванням норм відповідного нормативного акту.

Стан дослідження. Вивченню окремих аспектів співвідношення різних форм торгівельної діяльності приділяли увагу деякі вітчизняні науковці. Серед них можна назвати Д.О. Бондаренко, М.В. Присяжнюка, Л.М. Долгополову, О.В. Шерстобітова та інших учених.

Мета статті полягає у визначенні правових особливостей аукціону і суміжних з ним організаційних форм торгівельної діяльності та в з’ясуванні їх співвідношення.

Виклад основного матеріалу. Нормативно-правові акти у сфері аукціонного товарообігу містять різні визначення аукціону, кожне з яких обумовлено специфікою відповідної сфери господарської діяльності. Проведення ретельного аналізу цих легальних дефініції надає підстави для поділу їх на три групи. До першої групи пропонуємо віднести визначення аукціонних торгів, в яких аукціон розглядається як спосіб продажу майна. Так, відповідно до Порядку відчуження об’єктів державної власності аукціоном є спосіб продажу майна, за яким його власником стає покупець, що в ході торгів запропонував за нього найвищу ціну[1]. У другу групу ми включили нормативні акти, згідно до яких аукціон визначається безпосередньо як продаж майна, тобто набуває рис процесуальної категорії. Наприклад, згідно до Правил торгівлі антикварними речами, аукціон – це продаж антикварних речей, згідно з яким їх власником стає учасник аукціону, який під час торгів запропонував максимальну ціну за антикварні речі, визначені цими правилами[2]. Третя група актів увібрала в себе легальні визначення, в яких аукціон є формою або способом торгів: п.2 Порядку організації та проведення біржових аукціонів з продажу нафти сирої, газового конденсату власного видобутку і скрапленого газу закріплює визначення біржового аукціону, яким запропоновано вважати спосіб проведення торгів, що передбачає продаж кожного із заявлених лотів покупцеві, який запропонував за нього найвищу ціну, зафіксовану під час проведення торгів[3].

У юридичній доктрині особливості аукціонного товарообігу у сфері господарювання не досліджувалися. Проблематика аукціонних торгів ґрунтовно вивчалася Алябишевим М.С. у цивільному праві. Науковцем було запропоновано розглядати аукціон як заснований на конкуренції спосіб придбання права на укладення договору тим з учасників торгів, який запропонує більш високу ціну, ніж інші учасники[4, с.10]. У галузі економічної науки під терміном «аукціон» розуміється організаційна форма публічного продажу майна або товарів у визначений час і у встановленому місці, де об’єкт продажу дістається особі, яка запропонувала за нього найвищу ціну[5, с.37].

Наведені легальні та доктринальні визначення аукціонної купівлі-продажу товарів надають підстави стверджувати, що в Україні переважає застосування Англійської моделі аукціону. Разом із тим слід зазначити, що у червні 2012 року Верховною Радою України були внесені зміни до Закону України «Про здійснення державних закупівель», відповідно до яких введено процедуру електронного реверсивного аукціону, що засновується на Голландському методі проведення аукціонних торгів. Згідно до ч.1 ст.39-1 названого Закону електронним реверсивним аукціоном є «процедура закупівлі в електронній формі, яка передбачає проведення відкритих торгів у формі аукціону за методом зниження ціни договору (лота), проведення якої забезпечується оператором електронного майданчика на сайті в мережі Інтернет у режимі "он-лайн", з використанням електронного цифрового підпису»[6]. Ця законодавча новація свідчить про наслідування Україною позитивного досвіду європейських держав, які почали широко застосовувати подібний різновид аукціону у 2000-2003 роках[7, с.146].

Слід також зазначити, що технологічний прогрес та спрощення доступу до інтернет-мережі наприкінці ХХ – початку ХХІ сторіччя призвели до появи та утвердження в Україні Скандинавського типу аукціонних торгів. Наприклад, на сайті «Novo:lot» проводяться аукціони в режимі он-лайн саме за принципом дії скандинавського аукціону, який полягає у наступному. Товар виставляється на продаж за мінімальною вартістю. Учасники торгів роблять ставки з фіксованим кроком. За кожну ставку з учасника стягується певна плата. Переможцем вважається учасник, що зробив останню ставку[8].

Регулювання відносин між продавцем та покупцем з приводу переходу права власності на товар, що був виставлений на аукціонні торги цього типу в якості лота, тяжіє до цивільного права, однак вітчизняне законодавство не мітить ані легального визначення скандинавського аукціону, ані механізму його проведення. У ст. 650 Цивільного кодексу України лише згадується про можливість укладання договорів на аукціонах. При цьому в контексті ч. 4 ст. 656 ЦК аукціон фактично ототожнюється з публічними торгами[9].

Слід зазначити, що проблема відмежування аукціону від суміжних організаційно-правових форм торгівельної діяльності набуває актуальності й для господарського права України. Про це свідчить вже сама назва Положення «Про порядок проведення аукціонів (публічних торгів) з реалізації заставленого майна», в якому поняття «аукціон» і «публічні торги» фактично ототожнюються[10]. Вітчизняне законодавство не містить чітких критеріїв для відокремлення наведених термінів, а тому у деяких нормативних актах можна зустріти їх різне співвідношення. Так, у Законі України «Про здійснення державних закупівель» аукціон визнається формою проведення публічних торгів[6], а згідно до Порядку організації та проведення біржових аукціонів з продажу нафти сирої, газового конденсату власного видобутку і скрапленого газу аукціон є способом проведення торгів[3].

У зв’язку з невизначеністю питання щодо розмежування в українському законодавстві зазначеної термінології пропонуємо звернутися до права Російської Федерації. У п.1 ст. 447 Цивільного Кодексу РФ чітко визначено, що торги є одним зі способів укладання договорів, а аукціон – формою їх проведення[11].

На доктринальному рівні категорія «торги» розглядається у широкому і вузькому значеннях. У широкому значенні торгами вважають увесь механізм укладення договору, що уявляє собою впорядковану взаємодію елементів, які його утворюють. У вузькому сенсі під торгами слід розуміти безпосередньо саму процедуру визначення переможця серед учасників торгів, які змагаються за право укласти договір[12, с.354].

Деякі науковці виходять із синонімічності категорій «торги» і «тендер». Наприклад, А.А. Попов вважає названі поняття тотожними, зазначаючи, що торги (тендери), так само, як і аукціон, є формою організації торгівлі, яка на відміну від аукціонної купівлі-продажу товарів, передбачає змагальність не покупців, а продавців[13, с.5]. Однак, у наведеному визначенні тендер прирівнюється до реверсивного аукціону, що на нашу думку не відповідає дійсності.

З’ясування сутності категорії «тендер» потребує звернення до етимологічного значення цього слова. Відомо, що воно виникло у Стародавньому Римі та походить з латинської мови від дієслова «tendo (tendere)», яке вказує на змагальну дію[12, с.353]. У господарському житті України термін «тендер» з’явився в останні два десятиліття та широко використовувався у законодавчих та підзаконних нормативно-правових актах до 2009 року, коли законодавцем було внесено зміни до ряду нормативних документів, внаслідок чого категорія «тендер» була майже виключена з легального обігу або замінена терміном «торги». Подібні новації не торкнулися лише кількох правових актів.

В юридичній енциклопедії наведено сім визначень тендеру, в одному з яких він ототожнюється з конкурсом. Російський науковець О.С. Рязанова визначає тендер як різновид торгів, кажучи, що ним є конкурс, запропонованих умов виконання замовлення[13, с.23]. Виходячи з наведеної дефініції, конкурс є формою проведення тендеру. Однак, відповідно до ст.ст. 447-449 Цивільного кодексу Російської Федерації конкурс, як і аукціон, є формо торгів, що відокремлюється від аукціонної купівлі-продажу товарів на основі способу визначення переможця: при аукціоні ним визнається особа, яка запропонувала найбільшу ціну, а при конкурсі – той, хто за висновком конкурсної комісії, призначеної організатором конкурсу, запропонував найкращі умови[11]. Такий підхід до співвідношення торгів та аукціону, а також до розмежування аукціонної купівлі-продажу і конкурсу має доктринальне значення для вітчизняного права, адже наразі в Україні відсутні уніфіковані нормативні визначення торгів, аукціону і конкурсу. Натомість існує велика кількість галузевих підходів до розуміння поняття «аукціон», на чому було зосереджено увагу вище, а також можна навести близько двадцяти нормативно-правових актів, які закріплюють суперечливі визначення категорії «конкурс». В деяких з них конкурсом визнається спосіб продажу майна, в інших – конкурентний спосіб обрання виконавця робіт або форма творчого змагання й тощо.

На нашу думку, конкурс як правове явище є формою організації відносин, пов’язаних з виникненням у його учасників певних прав та обов’язків. У такому розуміння поняття конкурсу є багатогалузевим і використовується для відображення різних правових зв’язків. Одні з них виникають у сфері трудових правовідносин і регулюються нормами трудового законодавства, інші складають предмет цивільно-правового або господарсько-правового регулювання.

Отже, дослідження вітчизняного законодавства та юридичної доктрини у галузі аукціонного товарообігу надає підстави стверджувати про наявність проблеми щодо юридичної невизначеності категорій «торги», «аукціон», «тендер» і «конкурс» та їхнього співвідношення, що ускладнює практичну діяльність суб’єктів господарювання, у котрих при використанні одного з названих способів укладання договорів виникає непорозуміння стосовно того, який нормативно-правовий акт підлягає застосуванню, адже у контексті різних нормативно-правових актів та юридичної літератури терміни «торги», «аукціон», «тендер», «конкурс» часто використовуються у якості синонімів (зустрічаються конструкції торги (аукціон), торги (тендер), торги (конкурс), конкурс (тендер) й тощо), що свідчить про необхідність вироблення єдиних доктринальних визначень названих категорій та обумовлює потребу в їхньому нормативному закріпленні. На теперішній час в Україні існує лише один нормативно-правовий акт, в якому торги, аукціони, конкурси і тендери визнаються самостійними категоріями. Це Закон України «Про захист економічної конкуренції». Однак, в даному нормативному акті названі категорії визнаються конкурсними процедурами, які використовуються у діяльності суб’єктів господарювання[14], що на наш погляд, є суперечливим з точки зору етимологічного значення поняття «конкурс» та утворюваних від нього слів.

Пропонуємо використання доктринального підходу відповідно до якого торги слід вважати загальною категорією для трьох інших названих понять (аукціон, тендер, конкурс), яку необхідно розглядати з точки зору її юридичного складу, що передбачає наявність двох юридичних фактів. Одним з них є процедура торгу, яка безпосередньо спрямована на досягнення кінцевої мети проведення торгів – укладення відповідного договору. А другим – сам договір, що укладається за їх результатами. Окрім названих юридичних фактів, юридичний склад торгів може включати в себе ще одну факультативну складову – укладення договору на проведення торгів у випадках, коли їхня організація та проведення доручаються відповідному суб’єкту господарювання.

З огляду на це, на нашу думку, торги - це спосіб укладання договорів, заснований на конкуренції між учасниками, кращий з яких обирається переможцем, а тендер, конкурс та аукціон – самостійними формами проведення торгів, що мають спільні риси, але не є тотожними категоріями.

Загальними характеристиками тендеру, конкурсу та аукціону є: 1) конкурентність та змагальність між учасниками за право укласти договір; 2) єдина кінцева мета – укладення договору. Окрім того, названі форми проведення торгів є процесуальними категоріями, які визначають особливості порядку укладання договорів при використовуванні кожної з них.

З огляду на вищезазначене, аукціоном пропонуємо вважати форму проведення торгів, на яких право на придбання лоту шляхом укладання договору купівлі-продажу здобуває претендент, чия ставка буде визнана переможною відповідно до умов змагання.

Тендером, на нашу думку, є форма проведення торгів, на яких перемагає учасник, що запропонував найбільш вигідні умови виконання роботи або надання послуги.

Слід зазначити, що за результатами аукціону переможець отримує право на укладання договору купівлі-продажу лота, а за підсумками тендеру має укладатися договір про надання послуг, виконання робіт, договір підряду й тощо. Окрім того, у якості лоту на аукціоні може бути виставлений лише певний товар, а на тендерні торги повинна виставлятися робота або послуга.

Необхідність такого поділу обумовлена різними юридичними механізмами врегулювання торгів з приводу реалізації майна і щодо обрання найкращого виконавця певної роботи або послуги. У такому випадку потребує корегування ч. 3 ст. 39-1 Закону України «Про здійснення державних закупівель», в якій фактично говориться про можливість виставлення у якості лоту на електронному реверсивному аукціоні товарів, робіт та послуг[6].

Висновки. Підводячи підсумки, зазначимо, що аукціон є міжгалузевим інститутом, який може використовуватися як суб’єктами господарювання, відносини між котрими регулюються нормами господарського права, так і приватними особами, на яких поширюється дія норм цивільного законодавства. Тендер, на відміну від аукціону, є суто господарсько-правовим інститутом, адже його учасниками можуть бути виключно суб’єкти господарювання, зобов’язання між якими не підлягають регулюванню галуззю цивільного права.

Конкурс може використовуватися у рамках трудових відносин (для обрання кандидатури на заміщення вакантної посади), у межах цивільного обороту ( наприклад, для визначення найкращого художнього твору), а також є застосовним у сфері господарювання. Пропонуємо визначати конкурс, що є застосовним у галузі господарського права, як спосіб здобуття суб’єктом господарювання, визнаним конкурсною комісією таким, що найбільше відповідає вимогам конкурсного відбору, певних прав у сфері здійснення господарської діяльності, який заснований на конкуренції між учасниками, котрі змагаються за ці права.

З огляду на це, вважаємо, що засобом до вирішення проблеми співвідношення торгів, конкурсу, тендеру та аукціону може стати прийняття закону про торги, в якому буде окреслено загальний механізм проведення торгів, особливості торгів як способу укладення договорів і розмежовано форми проведення торгів (аукціон, тендер, конкурс).

СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ:

1. Порядок відчуження об’єктів державної власності, затверджений
Постановою Кабінету Міністрів України від 6 червня 2007 р. № 803 // Електронний ресурс: http://zakon1.rada.gov.ua/laws/show/803-2007-п
2. Правила торгівлі антикварними речами, затверджені Наказом
Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України та Міністерства культури і мистецтв України від 29.12.2001 N 322/795 // Електронний ресурс: http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/z0058-02
3. Порядок організації та проведення біржових аукціонів з продажу нафти сирої, газового конденсату власного видобутку і скрапленого газу, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 3 жовтня 2011 р. № 1064 // Електронний ресурс: http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/1064-2011-п
4. Алябишев М.С. Особливості укладення договорів на аукціоні: автореф. дис. канд. юрид. наук: 12.00.03 / М.С. Алябишев ; НДІ приват. права і підприємництва Акад. правов. наук України. — К., 2009. — 17 с.
5. Економічна енциклопедія: у трьох томах. Т.1/ Редкол..: С.В. Мочерний (відп.ред.)та ін. – К.: Видавничий центр «Академія», 2000. – 864 с.
6. Закони України «Про здійснення державних закупівель» [Текст]: за станом на 01 січня 2013 року // Відом. Верхов. Ради України. – 2010. № 10. – ст.471.
7. Jap S.D. The impact of online reverse auction design on buyer-supplier relationships // Journal of marketing, Vol. 71 (January 2007), p.146-159.
8. Novo:lot // Електронний ресурс: http://novolot.net.ua/publication/index/how_its_work.html
9. Цивільний кодекс України [Текст]: за станом на 01 січня 2012 року// Відом. Верхов. Ради України. – 2003. - №№ 40-44. – 356.
10. Положення про порядок проведення аукціонів (публічних торгів) з реалізації заставленого майна, затверджене Постановою Кабінету Міністрів України від 22.12.1997 №1448 // Електронний ресурс: http://zakon1.rada.gov.ua/laws/show/1448-97-п
11. Гражданский кодекс Российской Федерации // Электронный ресурс: http://pacta.ru/gk/ch1.php.
12. Бондаренко Д.О. Походження цивільно-правових термінів «торги» і «тендер» та їх сучасне тлумачення // Вісник Харківського національного університету внутрішніх справ. – Вип. № 33. – 2006. – с.353-358.
13. Рязанова О.С. сделки, заключаемые на торгах: правовая природа, сравнительный анализ // Электронный ресурс: http://www.online-science.ru/userfiles/file/6nmgvj5e2g5ks1rkxbeem6wpnsvh6kmr.pdf
14. Закон України «Про захист економічної конкуренції» [Текст]: за станом на 27 липня 2011 року// Відом. Верхов. Ради України. – 2001. - № 12. – ст.64.